Mon ex est parti en Espagne avec notre enfant : que faire ?

Si votre enfant a été emmené en Espagne, ou y est retenu, sans votre accord et alors qu’il résidait habituellement en France, vous pouvez demander son retour immédiat au titre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.

La procédure est urgente : le tribunal espagnol doit statuer, les deux instances comprises, dans un délai de six semaines. Mais cette rapidité ne vaut que si vous l’enclenchez.

En matière de déplacement d’enfant, la passivité est la pire des attitudes : elle ne préserve rien, elle consolide la situation créée par celui qui est parti.

Il faut contacter un avocat en Espagne en droit de la famille et droit pénal.

Un point à comprendre d’emblée : la décision qui ramènera votre enfant sera rendue en Espagne, par un juge espagnol, dans une procédure espagnole. C’est là que se joue votre dossier, et c’est là qu’il faut être défendu.

Le départ est-il « illicite » ?

Tout départ à l’étranger n’est pas une soustraction. Le déplacement ou la rétention sont illicites au sens de l’article 3 de la Convention lorsque deux conditions sont réunies :

• l’enfant avait sa résidence habituelle en France immédiatement avant le départ ;
• le départ porte atteinte à un droit de garde que vous exerciez effectivement.

Deux précisions qui changent tout en pratique. D’abord, l’exercice conjoint de l’autorité parentale suffit : même sans décision de justice, même si l’enfant vivait principalement chez l’autre parent, le déplacement à l’étranger décidé unilatéralement est illicite. Ensuite, un départ licite peut devenir une rétention illicite : l’enfant part pour des vacances avec votre accord, et ne revient pas à la date convenue.

Attendre, c’est perdre

On croit souvent bien faire en laissant passer quelques semaines : ne pas envenimer les choses, espérer un retour spontané, tenter un arrangement par messages. C’est l’erreur la plus fréquente, et la plus coûteuse.

Le temps ne joue jamais pour le parent resté en France. Il joue contre lui, et de trois façons.

Il crée de l’intégration

Passé un an, le juge peut refuser le retour s’il constate que l’enfant s’est intégré à son nouveau milieu. Chaque mois écoulé fournit à l’autre parent une nouvelle pièce : inscription scolaire, activités, amitiés, suivi médical sur place.

Il vaut acquiescement

L’article 13 de la Convention permet de refuser le retour lorsque le parent a consenti ou a acquiescé au déplacement. Une inaction prolongée, des échanges dans lesquels vous discutez des modalités de la nouvelle vie de l’enfant en Espagne, et l’on soutiendra devant le juge que vous aviez accepté. Ce moyen est régulièrement soulevé, et il prospère.

Il défait le lien

Un enfant privé de contact avec son parent pendant des mois finit par exprimer, lorsqu’il est entendu par le juge, une réticence au retour. Cette parole compte s’il a une maturité suffisante.

La réaction utile est celle des premiers jours. Et la première d’entre elles est de prendre conseil auprès d’un avocat qui plaide en Espagne : ce n’est pas un contentieux familial ordinaire, les délais y sont d’une brièveté inhabituelle et une démarche mal engagée dans les premières semaines se rattrape rarement.

Les premières démarches

Rassemblez les preuves de la résidence habituelle

C’est le point que le tribunal espagnol examinera en premier : certificats de scolarité, suivi médical, domicile, activités. Rassemblez aussi les échanges écrits dans lesquels l’autre parent annonce son départ ou refuse le retour.

Saisissez l’Autorité centrale française

Il s’agit du bureau du droit de l’Union, du droit international privé et de l’entraide civile, au ministère de la Justice. La démarche est gratuite. Votre demande sera transmise à l’Autorité centrale espagnole, la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional.

Cette voie est utile, mais il faut savoir ce qu’elle fait et ce qu’elle ne fait pas : elle transmet votre dossier, elle ne le plaide pas. La décision appartient au tribunal espagnol, devant lequel vous devrez être représenté. Vous pouvez d’ailleurs saisir ce tribunal directement, sans attendre le circuit administratif, et les deux démarches se mènent de front.

Faites constater l’illicéité par le juge français

L’article 15 de la Convention permet d’obtenir de l’État de résidence habituelle une décision constatant le caractère illicite du déplacement. Produite devant le juge espagnol, elle pèse lourd. Par ailleurs, en application de l’article 9 du règlement Bruxelles II ter, le juge français reste compétent sur la garde malgré le déplacement : l’autre parent ne gagne pas de juge en changeant de pays.

La procédure de retour en Espagne

Elle relève des articles 778 quáter et suivants du Code de procédure civile espagnol. Le tribunal compétent est celui doté de compétences en matière familiale de la capitale de la province où se trouve l’enfant. Le ministère public espagnol est toujours partie à la procédure. Vous devez, vous, être représenté par un avocat et un procurador espagnols : c’est une exigence de forme, sans laquelle votre demande n’est pas recevable.

Trois caractéristiques à connaître :

• Plusieurs semaines, deux instances comprises.
• L’enfant est entendu s’il a une maturité suffisante.
• La procédure civile ne peut pas être suspendue au motif qu’une procédure pénale est en cours pour les mêmes faits.

Le juge espagnol ne tranche pas la garde. Il décide seulement si l’enfant doit revenir à l’endroit où il vivait, pour que la question de fond soit jugée là où elle doit l’être.

Ces semaines expliquent pourquoi le choix du conseil est décisif. Il n’y a pas de temps pour un avocat qui découvre la matière, ni pour des échanges de traductions entre un cabinet français et un correspondant espagnol. Les écritures, l’audience et les pièces sont en espagnol, et l’audience se tient sur place.

Ce que l’autre parent va invoquer

Les refus de retour sont limitativement énumérés par l’article 13 de la Convention : votre consentement au déplacement, l’absence d’exercice effectif de la garde, l’opposition d’un enfant suffisamment mûr, et surtout le risque grave de danger physique ou psychique en cas de retour.

C’est ce dernier motif qui est le plus souvent soulevé. L’article 27.3 du règlement Bruxelles II ter l’a considérablement encadré entre États membres : le juge ne peut plus refuser le retour sur ce fondement s’il existe des mesures adéquates pour protéger l’enfant après son retour. La question n’est donc plus seulement « y a-t-il un risque », mais « ce risque peut-il être neutralisé en France ». Une défense qui prospérait il y a quelques années échoue aujourd’hui — encore faut-il démontrer au juge espagnol, pièces à l’appui, quelles protections existent concrètement.

S’ajoute l’article 29 du règlement : même en cas de décision de non-retour, le juge français conserve le dernier mot sur la garde, et sa décision ordonnant le retour est exécutoire en Espagne.

Obtenir une décision, puis la faire exécuter

C’est l’étape que l’on oublie, et souvent la plus rude. Une ordonnance de retour n’est pas un retour. Il arrive que le parent qui a emmené l’enfant ne s’exécute pas, ne se présente pas, change d’adresse. Il faut alors poursuivre l’exécution devant le tribunal espagnol, solliciter le concours de la force publique, et parfois obtenir des mesures de protection dans l’attente.

Cette phase se déroule intégralement en Espagne, auprès de juridictions et de services de police espagnols. Sans présence sur place, elle s’enlise.

Le volet pénal

Au-delà de la procédure civile de retour, l’affaire comporte aussi un volet pénal, en France comme en Espagne.

En France, la soustraction d’enfant par un ascendant est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (article 227-7 du Code pénal), peine portée à trois ans et 45 000 euros lorsque l’enfant est retenu hors du territoire national (article 227-9).

En Espagne, l’article 225 bis du Code pénal espagnol punit de deux à quatre ans de prison le parent qui déplace l’enfant sans le consentement de l’autre, ou qui le retient en méconnaissance grave d’une décision de justice, avec privation de l’autorité parentale de quatre à dix ans. La peine est aggravée lorsque l’enfant est emmené hors d’Espagne ou lorsque des conditions sont posées à sa restitution.

La plainte pénale a son utilité : elle permet la localisation de l’enfant et elle pèse dans la négociation. Mais elle ne ramène pas l’enfant. Seule la procédure civile de retour le fait. Menez les deux, sans confondre leurs rôles — et sachez que la plainte déposée en Espagne suppose là encore d’y être représenté.

Ce qu’il ne faut surtout pas faire

Aller chercher l’enfant vous-même. Vous commettriez en Espagne l’infraction que vous reprochez à l’autre parent, vous perdriez le bénéfice de votre position juridique, et le juge espagnol, saisi cette fois contre vous, ordonnerait le retour de l’enfant en Espagne. La tentation est compréhensible ; elle est toujours désastreuse.

Questions fréquentes

Ne restez pas seul avec cette situation

ADD AVOCAT exerce principalement en Espagne, inscrit aux barreaux de Madrid et de Paris, et j’interviens en français et en Espagnol devant les tribunaux espagnols et Français.

Vous vous expliquez dans votre langue ; votre dossier est plaidé dans la sienne.

Si le déplacement est illicite, Alexis Duc Dodon constitue et plaide la demande de retour devant le tribunal espagnol compétent, et poursuit l’exécution de la décision sur place, assurant aussi si besoin est le volet français.

Appelez aujourd’hui, pas la semaine prochaine. Le premier entretien sert à déterminer les preuves à réunir immédiatement et les démarches à engager cette semaine.

Urgence : +34 656 464 387 — contact@addavocat.com